怎样进行法律思维（二）
怎样进行法律思维（二）
作者：梁慧星
四、法律的概念性与法律思维
法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第49条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。
因此，要正确理解和适用消法第49条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等法律概念。既然法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。
实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。裁判实践表明，法院作出的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键法律概念的理解是否正确。
先举一个担保纠纷案为例。甲公司同意为乙公司“流动资金”贷款提供担保，后乙公司将借款用于支付到期债务，甲公司以超出担保范围为由，诉请解除担保合同。本案的关键是如何理解“流动资金”概念，亦即“流动资金”是否包含用于“偿还债务”的现金款项?不同的理解将导致不同的判决。终审法院判决正是从对“流动资金”概念的解释入手。判决书说：“流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。”甲公司同意为乙公司“流动资金”借款提供担保，乙公司将借款用于支付到期债务，并未超出甲公司的担保范围。如果甲公司不愿意为乙公司用于偿还债务的借款提供担保，应当在合同中明确加以限制。甲公司在本案合同中笼统地承诺为乙公司“流动资金”借款提供担保，未对借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。结果当然是判决甲公司败诉。（引自最高人民法院2007民二终字第33号民事判决书）
我们经常看到、听到公安系统和检察系统的同志讨论所谓“罪与非罪”的界限，认为实践中很难掌握，究竟是合同诈骗、金融诈骗犯罪，或者仅仅是民法上的违约行为、欺诈行为，往往发生混淆，关键就在于，对刑法上的“诈骗”概念的理解不正确，把民法上的“欺诈行为”甚至“违约行为”，混同于刑法上的“诈骗犯罪”。
刑法上的诈骗（包括金融诈骗），行为人的目的是“非法占有”对方的财产，包括定金、预付货款、银行贷款或者对方交付的货物，与对方所签订合同（买卖合同、借款合同、购房合同、按揭抵押合同）只是诈骗的“手段”，是假合同，并不是合法有效的合同。因为合同是假的，自始就不打算履行合同，当然没有合同履行行为，没有履行合同的准备行为。民法上的“欺诈”，是指当事人一方提供虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方当事人陷于错误判断而与其订立合同的民事行为。行为人的目的，不是非法占有对方的财产，而是订立显失公平的合同并通过该合同的履行而获得不当利益。因此，合同是真的，属于可撤销合同。按照合同法的规定，受欺诈一方有撤销权，此撤销权的除斥期间1年，如受欺诈一方未行使撤销权，则该合同就变成完全有效的合同。行为人自始有履行合同的意愿，有履行合同的行为，有履行合同的准备行为。
例如，虚构买卖合同诈骗银行贷款，其买卖合同是假的、虚构的，所买卖的标的物不存在；如果买卖合同是真的，所买卖的标的物存在，而未按期归还银行贷款，则仅仅是违约行为。虚构分期付款买车合同诈骗银行贷款，其分期付款购车合同是假的，所购买的汽车并不存在；如果购买汽车的合同是真的，所购买的汽车存在，而未按期归还银行贷款，则仅仅是违约行为。
订立购销合同诈骗预付货款、定金，其购销合同是假的，诈骗方根本就没有履行能力（无生产场所、生产设备），没有为履行购销合同而购进货物的行为；如果购销合同是真的，供方是该项货物的生产者或者经销商，而未按期供货，则仅仅是违约行为。以按揭买房名义诈骗银行贷款，其房屋买卖合同是假的，所买卖的房屋并不存在；如果房屋买卖合同是真实的，所买卖的房屋存在，已经交付了房屋或者准备交付房屋（在建房屋），因市场异常变动、房价下跌，所购房屋价值低于尚欠银行的按揭贷款额，按揭买房人因而断供，属于按揭借款人违约，贷款方（银行）可根据按揭借款合同的规定行使抵押权，申请法院拍卖按揭房屋优先受偿。可见，在判断是否构成诈骗犯罪，其罪与非罪的界限，在于正确理解“诈骗”概念，正确区分“诈骗”概念与民法上的“欺诈”概念。
法律的概念性对于法律思维的重要意义还在于，每一个案件之是否获得妥当判决，在很多情形，取决于法官对每一个关键的法律概念的理解和解释是否正确。因为对某个关键法律概念的理解和解释不同，而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的。例如对“承租人优先购买权”概念的不同理解，必然导致截然相反的判决。
1986年民法通则第九十条规定：“合法的租赁关系受法律保护”。最高法院对这一条文进行解释，创设房屋租赁合同的承租人优先购买权，并赋予此项承租人优先购买权物权效力。即最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”此项司法解释的理由，是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题，出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，特创设此项承租人优先购买权，对承租人特殊保护。可见，最高法院此项解释，在当时特定历史条件之下具有正当性。
1993年起草统一合同法时，宪法虽已规定实行社会主义市场经济，但由单一公有制的计划经济向社会主义市场经济的转轨刚刚开始，住宅商品化政策刚开始实行，公房制度还未废止，城镇住房短缺、住房紧张的局面并未改变。出于保护出租人的政策目的，合同法在第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权。依据买卖不破租赁规则，租赁合同具有对抗租赁标的物受让人的效力，须待租赁合同期满，受让人才能收回标的物，在租赁合同期满前受让人享受出租人的权利、承担出租人的义务。
依据承租人优先购买权制度，出租人出卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。此项承租人优先购买权，是否具有对抗租赁房屋买受人的效力，则取决于此项优先购买权的权利性质，亦即究竟是债权或者是物权？对此，合同法没有规定也不应当规定，而是留给将来的物权法解决。如果将来物权法规定了作为一种物权类型的优先购买权，则合同法上的房屋承租人优先购买权就是物权，将具有对抗租赁房屋买受人的效力；如果物权法不规定优先购买权，则合同法上的房屋承租人优先购买权就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。
物权法的起草始于1998年。当时，已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济已经有相当的发展。物权法起草人认为，在社会主义市场经济条件之下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。所谓“优先购买权”，实际上是对财产所有权的限制。如果财产所有权上的限制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害交易安全。起草人特别注意到，长期实行的公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效，城镇住房短缺、住房紧张的现象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规则已足以保护承租人，物权法没有必要规定物权性的优先购买权。
现在物权法已经生效，由于物权法未规定优先购买权，不承认物权性的优先购买权，最高法院关于民法通则的解释文件的第118条因与物权法抵触，已经丧失其效力。于是，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。我们注意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释[2009]11号）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”此项解释，将承租人优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力，是完全正确的。
顺便指出，合同法规定的承租人优先购买权，与同法第二百六十四条规定的承揽人留置权和第二百八十六条规定的承包人优先受偿权，完全不同。物权法规定了作为物权类型的留置权和抵押权，因此合同法规定的承揽人留置权和承包人优先受偿权（法定抵押权），当然属于物权，具有物权的效力。物权法未规定作为完全类型的优先购买权，因此合同法上的承租人优先购买权就只能是债权。
五、法律的目的性与法律思维
法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。
因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。
例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。
另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。
在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。
当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。
这里举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说《北方的河》、《黑骏马》上网不构成侵权，属于著作权法第三十二条第二款关于合理使用的规定。该款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载的外，其他报刊可以转载”。关键在于，对于本条“作品”这一法律概念的理解，如果拘泥于文义解释，则无论什么作品，只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载。这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”。法官采纳了这一解释，判决书写道：“并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释，而将“那些篇幅较长、能够独立成书的小说”，排除在著作权法第32条第2款“作品”概念之外。作为解释的根据，即是法律目的。
再举一个例子，合同法第158条第2款第二句规定：当事人没有约定检验期间的买卖合同，“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”其中的“合理期间”与“两年”是什么关系？买受人在“两年”之后发现标的物质量瑕疵，可否在发现后的“合理期间”内提出质量异议？现在有两种解释：其一，在“两年”之后发现瑕疵仍可在“合理期间”内提出质量异议；其二，在“两年”之后发现瑕疵，不得再提出质量异议。两种解释，何者正确？回答这一问题，必须以此制度的立法目的作为判断根据。
我们看先第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本条之所以要求及时检验，是为了尽快使法律关系确定，避免因买受人任意拖延，迟迟不予检验，使法律关系长期不确定，使出卖人利益遭受不测损害。显而易见，要求买受人“及时检验”，目的在保护出卖人利益。而第158条紧接着规定“两年”的异议期间，其立法目的与157条规定“应当及时检验”相同，即：尽快使法律关系确定，避免出卖人遭受不测损害。
合同法一方面规定买受人有权提出“质量异议”，目的在于保护买受人的利益，另一方面又要求此项“质量异议”，必须在发现或应当发现的“合理期间”提出，是对买受人此项权利行使的限制。如买受人长期拖延不予检验，或者某些需要安装运转后才能发现瑕疵的标的物，因种种主观、客观原因，待3年、5年甚至更长的时间之后才安装使用，如果仍许其提出质量异议，必然使法律关系长期不确定，使出卖人长期面临被突然提出质量异议、被追究法律责任的不测风险。可见，针对这种拖延检验、长期不予安装使用的情形，难以仅靠“合理期间”来限制买受人，是故第158条特设“两年”的异议期间，对“合理期间”予以限制，以保护出卖人利益。
如果采取第一种解释意见，买受人在“两年”之后发现瑕疵，仍许其在一个“合理期间”内提出质量异议，则必然使本法设置“两年”的异议期间的立法目的落空，并与第157条关于买受人“应当及时检验”的规定相抵触。应当肯定，唯有第二种解释意见，认为买受人在“两年”之后发现瑕疵的，不得再提出质量异议，符合本法第158条规定“两年”异议期间和第157条规定买受人“应当及时检验”的立法目的，因此是正确的解释。
六、法律的正义性与法律思维
所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有显然不同的意义。
自然科学领域中的“正确”，是指符合客观世界的规律性，“错误”是指违反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。
正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。
特别要补充一点，前面已经谈到法律的社会性与法律的正义性是一致的，只有判决结果符合正义性，在当事人之间实现了正义，才可能产生良好的社会效果。好的社会效果，是以判决在当事人之间实现了公平正义为前提条件的。绝对不能将二者对立起来。根据实践经验，一个符合正义性的判决产生不好的社会效果，或者反过来，一个违背正义性的判决产生好的社会效果，都是绝无可能的！
怎么样实现法律的正义性，确保裁判的公正性？我在下面概括了若干要点，供同志们参考。
（一）“内心确信”
就是要求我们在认定事实阶段，不要轻率作出认定，要反躬自问：我自己信不信？如果在审判委员会讨论中，主持会议的院长听完经办人关于案件事实认定的报告之后，要问经办人：你自己信不信？
社会生活是非常复杂的，总会有一些案件事实难于通过举证认识其客观真实，有的案件双方的证据都合法但证明的事实相互冲突，难于判断哪一方是真实的，哪一方是虚假的？许多简单的案件，就一张借条，债务人主张自己某年某月某日已经还清欠款；或者债务人主张是在被拘禁、被威胁的情况下签的名，根本不存在欠款的事实。
这种情形，就要靠所谓“内心确信”。所谓“内心确信”，又称“自由心证”，即一个公正的法官、自由的法官，出于他的良心和理性，综合考虑双方的证据，甚至结合对双方当事人的察言观色，独立作出事实认定。所谓“自由”，指法官不受法律外因素影响和干扰；所谓“良心”，指法官公正无私；所谓“理性”，包括法官的法律素养、法律智慧、裁判经验和社会经验。所谓“内心确信”，指一个公正无私的，不受法律外因素干预的，具有法律素养、法律智慧并有丰富审判经验和社会经验的法官，独立作出事实认定。
所谓“内心确信”、“自由心证”，并不神秘。就是法官先问问自己，自己信不信？自己相信这笔债权债务是真实的吗？如果自己不能确信，就不能单凭原告一个有疑问的孤证（欠条）作出认定，避免发生错案铸成大错！现代社会，借债还款这些民事活动，都不可能私下秘密进行，不可能绝对无人知晓，总有借债的缘由、背景、场合。仅凭一张欠条，债务人承认，当然可以认定，并据此作出判决。这种情形的事实认定，绝不是仅凭一张欠条，而是两个证据：一个书证（欠条），一个债务人的认可（自认）。在债务人否认债务的情形，仅凭一张欠条，就认定债务的存在，并据以判决，是危险的，也不符合证据规则。
这里举一个法官让当事人发誓的案件。原告凭一张借条起诉，被告主张某年某月某日已经还请借款，当时相信原告把借条撕了。审理本案的法官根据自己的生活经验，倾向于相信被告的主张，当然被告也没法就自己还款的事实举证。如果仅凭一张有疑问的借条认定借款未还并据以判决，很可能造成错案。这位法官灵机一动，要求双方当庭发誓。被告立即发誓，毫不犹豫，而原告犹犹豫豫，不敢发誓。于是法官作出判决，驳回原告请求。
这位法官要求当事人发誓，看似可笑，其实并非不当，西方法庭上不都要求当事人、证人宣誓吗？一个有疑问的孤证未达到排除合理怀疑的证明程度。因此该判决不能说有什么不当。我举这个案件主要是表明什么是“内心确信”，及说明绝不能死抠所谓举证责任分配规则，仅凭有疑问的孤证（借条、欠条）认定事实、裁判案件。如果案件涉及违法甚至暴力，应当停止审理，向主管院长报告，如深圳的欠条案，就可以避免发生悲剧！
（二）“公正性检验”
可能有一些疑难案件，在案件事实查清以后，合议庭在法律适用上发生分歧，往往出现两个裁判方案。并且，两个裁判方案，都有其理由，都有其法律根据，一时难于判断哪一个方案正确，哪一个方案错误？这种情形，就应当考虑法律的正义性，比较两个裁判方案所得出的裁判结果，哪一个符合法律的正义性？就叫“公正性检验”。亦即以法律的公正性、正义性作为取舍的标准。能够在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是应当采取的正确的裁判方案；不能在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是错误的方案，绝不应采用。
一个裁判方案，如果在当事人之间实现了公平正义，使诚实守信的一方的合法权益得到维护，受害人遭受的损害得到填补，违约方、加害人为自己的违约行为、侵权行为付出了代价、承担了责任，这样的裁判结果就符合法律的正义性，实现了法律的正义性，这一裁判方案当然是正确的，应当采用这一裁判方案。反之，无论你的解释意见、裁判方案有什么根据，讲的理由如何充分，听起来头头是道，但其判决结果在当事人之间没有实现正义，使诚实守信的当事人吃亏，使奸诈一方、不诚信一方得利，使加害人逃脱了制裁，受害人遭受的损害没有获得补救，这一裁判方案当然就是错误的、不应当采用。
审判委员会讨论案件，遇到这样的情形，建议主持会议的院长不要轻率表态，不要轻率做决定，先要求案件经办人或者汇报案情和裁判方案的法官回答一个问题：你的裁判方案是否符合正义？有的时候我们听到这样的说法：虽然判决结果不公正，但法律就是这样规定的！千万不要接受这样的辩解！判决结果不符合公平正义，这样的裁判方案必定是错误的，其法律适用也必定是错误的！
（三）切忌“死抠”举证责任分配规则
要保障裁判的公正性，一定要纠正把所谓程序公正与实质公正对立起来，片面夸大程序正义的片面性和错误倾向。其典型表现，就是裁判实践中一度出现的死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向，导致法院判决背离社会正义，产生了一批不公正的判决。令人高兴的是，近年来学术界和实务界已经开始纠正这种片面性和错误倾向，开始强调实质正义和个案公正。
这里介绍山东某地法院判决“捎钱人归还借款”案。原告张三与信用社内勤主任李四是朋友，李四打电话向张三借1万元，张三同意借给，李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：“今收到现金10000元（壹万元），王五代李四收，某月某日”。王五拿走后，张三电话询问李四，李四称已收到该款。此后张三多次找李四还款，李四并未否认欠款，却一再借故拖延。于是张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的记帐凭证、明细帐复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现金1万元，并代李四出具了收条，回单位立即把1万元交给了李四。
因李四在法庭上否认借钱的事实，法官即要求王五举证证明把该笔借款交给了李四这一事实，王五举不出证据，于是法院作出判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担任何责任。判决书写道：“第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四，却未能提供相应的证据，对其主张不予支持，应认定该款仍在王五手里，因此应由第三人王五承担还款责任，而被告李四没有还款义务。”
王五觉得自己冤枉，上诉至二审法院。二审法院认为：王五关于已将从张三处取走的10000元交给李四的主张，虽有原告张三的认可，而被告李四并不承认。“按照证据规则，上诉人王五有责任提供证据证明其从张三处所取走的1万元现金已经交给被告李四，王五提供不出有效证据自应承担举证不能的不利后果，原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不当。”于是作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
本案的关键事实是，原告张三与被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社内勤主任，第三人王五是李四手下的信贷员，李四与王五是上下级关系。如果张三与李四之间不是相互信任的朋友，或者未事先在电话中就借款达成合意，或者借款人李四没有在电话中告诉张三派王五替自己取款，突然跑出一个王五以李四的名义问张三取1万元，张三会给他这笔款吗？
问题在于，王五把这笔钱交给李四时，李四会不会出具收条？王五敢不敢问李四要收条？假设你是一位驾驶员，你为其开车的法院院长或者庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么东西，或者取1万元现金，当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时，要不要这位院长、庭长打收条？敢不敢要求院长、庭长打收条？怎么能够死抠证据规则，单凭第三人王五举不出证据证明自己已经将借款交给李四，就认定这笔钱被捎钱人王五扣留了？假设你是驾驶员，院长或者庭长让你捎钱或者捎什么贵重东西，你敢不敢予以扣留？即使你扣留不交，难道派你取款或者捎东西的院长或庭长就不追问？审理本案的法官为什么就不要求李四对自己的主张举证呢？“死抠”举证责任分配规则，违背常理常识常情，到了可笑可悲的地步！
（四）“实质判断”
对于一些疑难案件，一些可疑的案件，一些反常的案件，一定要进行“实质判断”。请注意，我在这里讲的“实质判断”与日本民法学者加藤一郎所讲的“实质判断”不同。日本学者所谓“实质判断”，是说在案件事实查清之后，不急于寻找裁判的法律根据，直接就案件事实进行判断：哪一方应当受法律保护？在决定哪一方应当受法律保护之后，再去寻找保护该方当事人的法律根据。
我所说的“实质判断”，是指法庭在认定事实的时候，不能仅看当事人提供的证据材料，当事人提供的证据材料上反映出来的“事实”，有可能是“假象”，“真相”被掩盖起来了。不要仅凭合同书等书面证据轻率作出认定，一定要弄清楚合同书等书面材料所掩盖的案件真相是什么？案件的实质是什么？不能仅看他的合同书上的条款，不能仅凭书面约定，对于当事人双方的陈述不可轻信，一定要慎加分析。合同书为什么这样写？当事人为什么这样说？书面证据和口头陈述背后究竟掩盖着什么样的事实？什么样的动机？什么样的目的？什么样的真相？一定要注意社会生活的复杂性，一些狡猾的当事人、自作聪明的当事人常会用一种形式上的法律关系，把真实的法律关系掩盖起来。法官从合同书等书面证据及双方口头证据看到的不是案件真相而是假象。案件真相被掩盖起来了。因此，一定不要被假象欺骗，要根究假象背后的真相是什么，只有认识、把握案件真相，才能正确裁判案件。
例如，各地法院都会遇到所谓“自证违法”的案件。原告向法院起诉，请求确认合同无效，理由是原告自己违反了法律强制性规定。例如，原告以宅基地转让违法为由主张合同无效的案件。出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质，是城市郊区的农村为规避土地征收制度，以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房，以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨，出卖人反悔，以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效。
开始好些法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定买卖合同无效，判决双方退房、退款。后来许多法官注意到这样判决不公正。因为购房人往往是城市低收入阶层，几年前按照市场价格购买了房屋，已经交房、付款，居住了好多年。原购房时一千多块钱一平方米，现在房价涨到三、四千元一平方米，法院判决退房、退款对买受人非常不公，使其无端遭受重大损失。并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为，也与合同法诚信原则相违背。于是改变裁判方案，判决认定买卖合同有效。
再如所谓“居间费”案件。书面合同约定的居间费金额几百万甚至上千万。我们的法官竟然毫不怀疑，没有追问一下这究竟是什么样的居间合同？一审认定合同无效，二审认定合同有效，再审又认定合同无效。问题在于，法庭没有把握案件的实质，仅凭合同书和双方陈述，就合同论合同，没有把握背后的目的和真相，没有问究竟是不是真的“居间合同”？没有问为什么要约定如此巨额的“居间费”？
如果法官进行实质判断，透过合同书和当事人陈述反映出来的假象，把握了双方真实的关系、真实的目的，不难发现名为居间合同、名为居间费，但并不是平常的居间合同，甚至根本不是什么居间合同。有的所谓“居间合同”，实际是一方利用自身“优势”，以自己的名义承揽建设工程之后，规避法律关于禁止转包的规定，而与真正承建工程的承包人订立所谓“居间合同”，所谓“居间费”是工程转包的报酬。
有的所谓“居间合同”，实际是一方当事人以自己的名义、自己的“优势”（关系）取得建设用地使用权（甚至仅仅是批准建设用地的批文），但自己根本就不打算开发，也没有能力开发，目的是通过转让使用土地的“权利”谋取利益。为了规避法律法规关于土地使用权出让、转让的规定，采用了订立居间合同的形式，合同上约定的巨额居间费往往上千万元，实际上并不是什么“居间费”，而是转让建设用地使用权或者获得建设用地使用权的批文的代价（转让费）。我们的法官进行“实质判断”，把握案件事实真相之后，才有可能作出正确的判决。
再如所谓“委托理财”案件。委托方要求执行所谓“委托理财”合同，作为受托人的证券公司主张合同违法。究竟什么叫委托理财？本案是不是真正的委托理财？实际上当事人在签定“委托理财”合同书的同时，还签定了一份所谓“补充协议”。委托理财合同约定：委托方将自有资金5000万元委托受托人购买有价证券，约定收益回报和应付佣金，单看委托理财合同，符合合同法关于委托合同的规定，并无违法、异常之处。但同时签定的“补充协议”约定，受托人可以利用替委托人购买的证券，可以回购这些证券。把所谓“委托理财”合同书与同时签定的“补充协议”书合起来看，就可以把握本案的实质，根本不是什么委托理财合同，而是证券公司以支付高利率为条件向企业借款，属于非法拆借。当我们通过实质判断，准确把握案件事实名为“委托理财”、实质是非法拆借之后，问题也就迎刃而解了！
再如所谓“银行借款”案。不是通常私人、企业向银行借款，而是银行作为借款人向私人、企业借款。这难道不反常吗？作为债权人的原告起诉银行，以银行签定的借款合同为根据，借款合同写得很清楚，银行是借款人，明确约定了借款金额，还款日期，违约金等内容。被告银行答辩说，银行是金融机构，有必要向私人借款吗？没有必要借款，那为什么要签定借款合同？本案的实质是什么？当事人究竟是什么关系？什么目的？这些疑问不弄清楚，单凭借款合同书就认定借款合同关系，让银行承担归还本金利息的责任；或者单凭金融机构不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，都是轻率的，都不可能实现法律正义。
本案的实质是：银行为企业间非法拆借资金提供担保，采取由银行作为借款人签定借款合同的形式，借款金额4000万元，用款人仅归还了几百万，还欠3000多万。单凭借款合同书，认定银行是借款人，让银行归还3000多万，将有失公正；认为银行不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，同样有失公正。把握三方共同策划非法拆借，银行名为借款人实际是为非法拆借充当保证人的实质，判决三方分担因违法行为无效所造成的损失，各自为自己的行为承担责任，就不难实现法律正义。
（五）“法律智慧”
法官不能就事论事，死抠法律条文，要有法律智慧、社会经验，能够识破当事人的诡计。不然的话，难免上当事人的当，钻进当事人为法官预设的圈套而不自知。例如所谓“死亡宣告”案。父亲在1958年大跃进时期失踪，1999年儿子申请宣告父亲死亡。失踪四十年之后申请宣告死亡，是不是反常？但是我们的法官竟然毫不怀疑，没有问为什么，受理了申请并根据民法通则关于死亡宣告的规定，作出宣告死亡的判决。判决生效，申请人马上依据宣告死亡的判决提起遗产分割诉讼。
这个父亲1958年失踪，至1959年，所在单位已经认定没有生还希望，由母亲主持协议分割了遗产。父亲留下两处房屋，一处在农村，一处在镇上，老大分得农村的房屋，老二分得镇上的房屋，兄弟二人均很满意。农村的房屋可能大一些，参加农业劳动也很方便。镇上的房屋可能小些，当时条件下既不能开商店也不能出租。当时认为母亲主持分割遗产是公正的，并无争议。分割遗产四十年之后，客观情况发生了变化，镇上的房屋可以开商店、可以出租，遇政府拆迁可以得到一笔可观的补偿金。
法院受理请求分割四十年前失踪父亲的遗产的诉讼，我们的法官仍然没有怀疑，没有觉得有什么反常之处，仍然死抠法律条文予以判决。继承法规定，被继承人死亡之时“继承开始”。四十年前父亲虽然失踪，但没有被宣告死亡，继承尚未开始，因此认定四十年前母亲主持分割遗产的协议违反法律，“依法”确认为无效。然后根据法院宣告死亡的判决，按照现在的情形重新分割遗产。判决下达后，另一方上诉至中院。中院审判委员会认为一审判决结果不公正、不合情理。但宣告死亡判决和重新分割遗产的判决，都是于法有据。判决是否有错？究竟错在什么地方？
错在法官缺乏法律智慧，面对如此反常的案件，竟然毫不怀疑，就事论事、就法律论法律，死抠法律条文，没有识破当事人的诡计，被绕进了当事人精心策划的圈套。当事人不是直接起诉请求重新分割遗产，而是先迂回申请死亡宣告，表明当事人预先有精心策划，有懂法律的“高人”指点，把我们的法院、法官绕在里头了。
要解决问题并不难，民法通则1987年生效。父亲四十年前失踪，不应适用民法通则关于死亡宣告制度的规定，理由是法律不溯及既往。根据1987年生效的民法通则宣告40年前失踪的父亲于1999年死亡，属于适用法律错误。先撤销死亡宣告判决，据此再撤销重新分割遗产的判决，恢复四十年前母亲主持分割遗产协议的效力。
这个案例说明一个问题，我们的法官要有法律智慧，要有社会经验，遇到反常的、奇怪的、可疑的案件，一定要根究当事人的目的，不能就事论事、死抠法律条文，要运用我们的法律智慧和社会生活经验，识破当事人的诡计，不上当事人的圈套！一句话，凡事要多问为什么，要靠法律智慧和社会经验，做聪明的法官，不受当事人愚弄。
总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉大家，法律的哪些属性决定着法律思维，在裁判案件中起关键的作用。无论法官裁判案件或者仲裁庭仲裁案件，都不是消极被动、无所作为的，既不应做法律条文的奴隶，也不应做程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在法律思维中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，避免死抠程序、死抠条文，就一定能够在各类案件的裁判中，实践法律正义，并促进社会的和谐。
